正如一位最富经验的研究者所总结的:中国人是地球上最为守法的人民-但是他们将遵守的法律必须是他们所赞成的法律。
故立法明分,中程者赏之,毁公者诛之。韩非为荀子之弟子,故其法学与儒家之系统相接近,又其书有《解老》、《喻老》等专篇,与道家系统相合一。
我国上古法系虽未完成,然唐虞时代,制定五刑,实为中华法系之权舆。得法人歌多弗勒杜斯氏收集而保存之,商得举其标题及法条,为后人研究之资料,而我国春秋时各国之法规,迄今已湮没无存,为可惜也。观其持论,实已抉发政治法律之精神,专在以身作则。太史公以老庄申韩合传,诚有见乎此也。(法本作灋)《说文》云:灋,刑也,平之如水,从水,所以触不直者,去之。
中华法系之进化,划分两大鸿沟。此实法律观念之一大进步也。德意志与罗马式两法系,亦成为混合系统。
刑,即型字,谓模型也。不特此也,其主张杜息争端,则曰:听讼吾犹人也,必也,使无讼乎。式字、范字、模字下皆注云:法也。刑官最古者首推皋陶,舜命皋陶有云:(《书·尧典》)蛮夷猾夏,寇贼奸宄,汝作士,五刑有服……。
是以人是其义以非人之义。其文凡五见,足见周时刑律甚严。
魏穆尔承认上列八种为纯粹系统,惟以世界法律思潮之变化错综,或因宗教种族之混一,或因邦国之联合,如印度法系与回回法系,已成集合系统,斯拉夫法系与罗马式法系,多少仍属于历史上之混合,故苏俄法系不能视为一种新起之独立系统。又其法律思想,以德礼为本,以政刑为本,注重感化主义,而不取惩罚主义,实与现代法治之精神相合。我国刑法之起源,实创自苗族。韩非子曰:法者,宪令著于官府,刑罚必于民心,赏存乎慎法,而刑罚加乎奸令者也。
故商君先王悬权衡,立尺寸,而至今法之,其分明也。自是厥后,中华法系之进化,孟晋不已。然此仅足以知法律之为何物(过去),法律之成为何物(现在),仍无以明了法学之系统,完成研究之目的。以从事于一国,而其绝对干涉主义,则又与法家所持严峻的干涉主义,隐相吻合焉。
欲明法学之系统,当从法律哲学。凡国之万民,上同于天子,而不敢下比,天子之所是,必亦是之,天子之所非,必亦非之。
论者谓尧舜时代制定之墨、劓、刖、宫、辟之五刑,其法殊伤残人道,非文明国家所宜有,殊不知尧舜时所用之五刑,沿于有苗,专为制服蛮夷之作用。《国语》载臧文仲之言曰:大刑用甲兵,中刑用刀锯,薄刑用鞭扑。
见《左传》)屏诸我国法典之成立,究起于何时乎,《尧典》虽有五刑之文,不过就施罚方法分类,不足为成文法典也。英人魏穆尔之论中华法系也,谓多取罗马式的元素,称之为混合系统,此种论列,实不免见垣一方之谈,试考诸我国现行之新民法,其立法上具有特殊之异彩,而不与罗马式相同,由此观之,即可知魏氏之言偏谬矣。两文之语意,皆若合符节,惟一则主张法治,一则主张礼治,则不相同。其言曰:君子……修己以敬……修己以安人……修己以安百姓。焉有仁人在位,罔民而可为也,是故明君制民之产,必使仰足以事父母,俯足以畜妻子,乐岁终身饱,凶年免于死亡,然后驱而至善,故民之从也轻。孟子言:徒法不能以自行。
社会之起源,人类之演进,生活自由之相接触,争端以起,故其争也必起于权利。惟英国学者魏穆尔(Jhn.HWigmore)著有《世界法律系统大全》。
其后李悝著《法经》六篇,殿以《具法》(即后世之《名例》),萧何作律九章,则称为《具律》,魏晋以后,则总称为《刑名》,隋唐以后,则又称为《名例律》焉,实为现代刑法总则所由彷。上述法律上之最高原理及根本原则,在孔子已阐发无遗。
是故选择天下贤良圣知辩慧之人,立以为天子,使从事乎异同天下之义也……。尹文子曰:名者,名形者也,形者,应名者也……万物俱存,不以名正之则乱,万物俱列,不以形应之则乖。
《周官》司救云:掌万民主袤恶,过失而诛让之,以礼防禁而教之……凡民之有袤恶者,三让而三罚……取诸嘉石,役诸司空。所谓出于礼即入于刑,此种观念,实为道德制裁与法律制裁合而为一。故法治主义,实则物治主义,与老子所谓善者因之其意相同。在欧洲上古时代,政治与宗教合一,故法学派之最古者,为宗教法学派,又简称为神学派或神意派。
我国古代法系,虽不若欧洲法学含有宗教性质,然法律进化之阶级,在上古时要不免神权思想之意味,次则理想法学派。舜时制定之五刑,殆沿袭于有苗,而亦专为对待异族而设。
《唐律疏议》所谓:德礼为政教之本,刑罚为政教之用,犹昏晓阳秋相须而成者也。吾国法系,当春秋时已渐次组成。
由自然法(即理性法)而进于人为法,绵绵延延,历五千年而弗替,中华法系之成立,殆非偶然也。质言之,即以自然法为标准,以示人为之模范也,法家之所谓法,其根本观念,要不外此。
墨子之言曰:效也者,为之法也,所效者,所以为之法也,故中效,则是也,不中效,则非也。十人则十义,其人兹众,其所谓义者亦兹众。荀子之言曰:礼起于何也。惟儒家不喜言法,其立说要不无异同耳。
盖以道家之无私无欲之理论,使其现于实际而归宿于法。老子之言曰:人法地,地法天,天法道,道法自然。
凡认其人为妨害社会秩序者,则屏诸社会以外。型为铁器模范,法为行为模范,法含有平直两意,即其为模范之标准也。
又战国时惟墨子崇尚宗教,信仰鬼神。慎子之言曰(见《意林》):有权衡者,不可欺以轻重,有尺寸者,不可差以长短,有法度者,不可诬以诈伪。